UOKIK – Rekomendacje Prezesa UOKiK dotyczące oznaczania treści reklamowych przez influencerów w mediach społecznościowych #Czytajmy ze zrozumieniem

W ostatnim czasie przez Urząd Konkurencji i Konsumentów został opublikowany dokument o nazwie „Rekomendacje Prezesa UOKIK dotyczące oznaczania treści reklamowych przez influencerów e mediach społecznościowych #OznaczamReklamy”, którego celem jest zwiększenie świadomości wśród konsumentów – użytkowników Social Media o tym, jakie przekazy są neutralnymi informacjami, a które reklamami komercyjnymi. Z oczywistych względów wywołało to spore zamieszanie w środowisku twórców internetowych, w tym również osób opierających swoją działalność biznesową na budowaniu i promowaniu swojej marki osobistej.

W celu ostudzenia napięcia i ku przestrodze bezrefleksyjnego stosowania zaleceń określonych w wyżej wskazanym dokumencie, chciałabym zwrócić uwagę na pewne aspekty, które w mojej ocenie są istotne w praktyce stosowania analizowanych rekomendacji, a mianowicie:

1. Kto powinien oznaczać publikowane przez siebie treści? Czy każdy użytkownik Social Media jest Influencerem?

Według analizowanego dokumentu Influencer to twórca aktywnie prowadzący swoje media społecznościowe, komunikujący się ze swoimi obserwatorami. Poprzez swoje publikacje może wpływać na ich opinie, decyzje, czy zachowania. Influencer jest przedsiębiorcą, jeśli ze swojej aktywności internetowej czerpie korzyści materialne (nie tylko finansowe) i jednocześnie prowadzi zorganizowaną działalność gospodarczą we własnym imieniu i w sposób ciągły (por. art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców). Dotyczy to także sytuacji, gdy Influencer nie zarejestrował działalności gospodarczej.

Definicja ta jest tak szeroka, że w zasadzie każdego użytkownika Social Media można by nazwać Influencerem, choć w praktyce wiadomo, że tak nie jest. Nie każdy użytkownik Instagrama, YouTube czy TikToka, który prowadząc swoje konto social mediai komunikuje się ze swoimi obserwatorami jest Influencerem. Z opisanej wyżej definicji wynika jednak, że każdy użytkownik może mieć wpływ na decyzje swoich obserwatorów, więc publikując treści na swoich kanałach powinien się zastanawiać, czy mogą to być treści reklamowe i czy powinien je odpowiednio oznaczyć. Należy sobie w tym miejscu zadać pytanie czy tak faktycznie powinno być i czy właśnie to było celem UOKIK. Warto też zwrócić uwagę, że Rekomendacje przytaczają aż 10 przykładów form wynagrodzenia, jako korzyści materialnych które może otrzymywać Influencer, ale katalog ten wydaje się nie być zamknięty ani wyczerpujący, co powoduje jeszcze większe zamieszanie.

Warto zauważyć, że definicja pojęcia Influencer kształtowała się przez lata, poprzez obserwowanie osób prywatnych, które na swoich kontach social media publikowały interesujące użytkowników treści. Im więcej było tych interesujących treści tym stopniowo zwiększała się ilość obserwatorów danego konta. Poprzez zwiększanie liczby obserwatorów, budowanie relacji pomiędzy właścicielem konta, a obserwatorami, wymiana wiadomości prywatnych, odpowiedzi na komentarze, prowadzenie dyskusji, wpływ właściciela konta na jego obserwatorów stawał się coraz większy – takie osoby były nazywane Influencerami. Z tego względu wydaje się, że bardziej trafne jest określanie mianem Influencera osób wpływowych, które dzięki swojemu zasięgowi są w stanie oddziaływać na ludzi, z którymi nawiązują relacje. W związku z powyższym wydaje się, że terminem tym powinno się określać twórców internetowych o znacznym rozgłosie, którzy posiadają znaczne grono odbiorców (żródło: Wikipedia), a nie każdego użytkownika.

2. Czy to na pewno jest reklama?

Cały dokument jest oznaczony: „#OznaczamReklamy”, mimo tego definicji samej „Reklamy” zostało poświęcone w nim niewiele miejsca, a całkowicie pominięto kwestie rozróżnienia Reklamy od Informacji. Pojęcie „Informacji” nie doczekało się żadnej legalnej definicji na gruncie prawa polskiego. Miernikiem w tej kwestii może być zbiór orzecznictwa Sądów Administracyjnych, w którym relacja tych pojęć wydaje się, że została trwale rozstrzygnięta.

Podkreśla się, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów (Wyrok NSA z 18.10.2017 r. II GSK 4545/16). Celem reklamy jest natomiast przekazywanie informacji o towarach (usługach) i nakłanianie potencjalnych klientów do ich nabycia. Polega ona głównie na prezentowaniu danego towaru, danej usługi, ewentualnie marki (oznakowania produktu lub producenta), cech jakościowych, użytkowych lub konsumpcyjnych, zalet technicznych, estetycznych lub zdrowotnych, rozwiązań nowoczesnych, modnych czy nawet prowokujących, aby skłonić jak największą liczbę potencjalnych nabywców do zakupu (do korzystania z usługi) (I SA Kr 2142/10). Informacja natomiast, zgodnie ze słownikiem języka polskiego to dane dotyczące określonej rzeczy, fakty, na których można się oprzeć, określony stan rzeczy. Jej funkcją jest przede wszystkim przedstawienie rzeczy (towarów, firmy), tak jak się one faktycznie, rzeczywiście, w istocie swojej mają.

Informacja, w przeciwieństwie do reklamy, jest pozbawiona wszelkich elementów zachęty do kupna, aprobaty opisywanego towaru, firmy, chwalenia czegoś lub kogoś. Dla przykładu: ulotkę podającą ceny towarów oraz adresy sklepów, w których można nabyć oferowany towar za oferowaną cenę, uznać należy za ulotkę informacyjną. Jeżeli zawiera ona jednak elementy wartościujące (oceniające), zachęcające do zakupów tych towarów, będzie miała charakter reklamowy (I SA/Wr 4097/01).

W związku z powyższym uzasadniony wydaje się pogląd, że np. w przypadku, w którym dany twórca internetowy zaprezentuje swoją stylizację modową i oznaczy markę lub kilka marek, bez jakiegokolwiek opatrzenia komentarzem, nie zachęcając w żaden sposób swoich obserwatorów do zakupu, taki przekaz stanowić będzie informację a nie reklamę, zatem wydaje się, że nie powinien zostać oznaczony jako reklama. Co więcej z doświadczenia praktycznego wiem, że wielu obserwatorów często zadaje pytania w prywatnych wiadomościach lub komentarzach skąd pochodzą elementy odzieży danego twórcy i w taki publiczny sposób twórcy na takie zapytania odpowiadają oznaczając daną markę. Nie ma to jednocześnie nic wspólnego z reklamą, a odpowiadanie na widomości komentarze obserwatorów należy do dobrych praktyk w Social Mediach.

Innym przykładem może być zaprezentowanie przez twórcę produktów, które faktycznie były przedmiotem reklamy, ale kilka tygodni po zakończonej współpracy reklamowej. Wydaje się, że taka publikacja również nie powinna zostać oznaczona, jako reklama, gdyż reklamą była, ale już nie jest. W tym przypadku należy zwrócić uwagę, na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie w umowach pomiędzy reklamodawcą a influencerem jest zazwyczaj określona dokładnie ilość oraz forma publikacji reklamowych wraz z oznaczeniami i informacjami wymaganymi przez reklamodawcę. Dla przykładu influencer za określoną w umowie kwotę ma wykonać 1 post na Instagramie oraz 2 klatki stories z oznaczeniem marki. Po wykonaniu tych świadczeń, jeśli dany twórca, po załóżmy 5 tygodniach miałby ponownie oznaczać relację, na której widnieje dany produkt, jako reklamę z oznaczeniem marki, stanowiłoby to dodatkowe świadczenie, za które nie zostało ustalone wynagrodzenie. Mówiąc bezpośrednio – reklamodawca otrzymałby dodatkową bezpłatną reklamę. Konieczność podjęcia takich działań wpłynęłaby niekorzystnie na działalność branży twórców internetowych.

Warto też zwrócić uwagę na fakt, że w doktrynie prawniczej funkcjonuje również podział na reklamę komercyjną – służącą osiągnięciu konkretnego efektu handlowego, oraz niekomercyjną – zmierzającą do promowania określonych idei czy postaw. I tu powstaje pytanie czy Influencer, który otrzymuje od Fundacji pomagającej dzieciom z domów dziecka koszulkę z logo Fundacji opowiada w niej swoim obserwatorom o założeniach i celach fundacji oraz nakłania do jej wspierania powinien oznaczyć to jako reklamę. Wydaje się, że z punktu widzenia celów reklamy komercyjnej to absolutnie nie, jednak z punktu widzenia rekomendacji UOKIK to jednak otrzymał korzyść materialną w postaci koszulki.

Takich przykładów z praktyki można przytoczyć wiele, dlatego zaskoczyła mnie rekomendacja UOKiK zgodnie z którą Urząd radzi „Jeśli masz wątpliwości, czy Twój materiał o produkcie lub usłudze stanowi przekaz handlowy i czy należy go oznaczyć, jako reklamę to oznacz go! W ten sposób udowadniasz, że działasz zgodnie z prawem i szanujesz swoich obserwatorów”.

W mojej ocenie oznaczanie każdej publikowanej treści jako reklama, mimo wątpliwości co do tego, może doprowadzić do bardzo niekorzystnych zjawisk w przestrzeni działalności twórców internetowych, w szczególności:

–           zbyt duża ilość oznaczeń „reklama” może doprowadzić do utraty zainteresowania kanałem danego twórcy, a tym samym do utraty subskrybentów lub obserwatorów,

–           istnieje domniemanie, że oznaczanie treści reklamowych może doprowadzać do znacznego spadków zasięgów danego twórcy co może niekorzystnie wpłynąć na jego potencjał reklamowy, a często działalność internetowa jest podstawowym źródłem dochodu takiego przedsiębiorcy.

–           darmowa reklama, po zakończonej już współpracy reklamowej.

–           ryzyko utraty potencjalnych klientów – reklamodawców, którzy mogą być zrezygnować ze współpracy z uwagi na zbyt dużą ilość reklam.

–           utrata zaufania użytkowników, z uwagi na zbyt dużą ilość treści reklamowych,

Według mnie UOKIK powinien uruchomić specjalną infolinię, na której eksperci mogliby doradzać twórcom co należy oznaczyć, jako reklamę a czego oznaczać w ten sposób nie należy. Faktem jest, że branża internetowa coraz bardziej się rozwija i należą do niej coraz młodsi ludzie, którym ciężko będzie zinterpretować zapisy analizowanych rekomendacji i zastosować się do nich, zatem taka pomoc ze strony UOKiK z pewnością dużo by im ułatwiła.

Jakimś wyznacznikiem w tym zakresie mogą być umowy zawierane pomiędzy reklamodawcami/agencjami reklamowymi a twórcami internetowymi, w których z reguły określane są dokładnie świadczenia, za które należy się określone wynagrodzenia. Te świadczenia z pewnością powinny zostać faktycznie oznaczone według zaleceń UOKiK, ale odnośnie do pozostałych sytuacja jest już bardziej skomplikowana.

3. Jak należy oznaczyć publikację?

• Autopromocja – faktycznie w ustawie o Radiofonii i Telewizji z 1992 roku ustawodawca wskazał, że reklamą jest również autopromocja, z tego względu UOKIK zdecydował się zapewne zalecić oznaczanie komercyjne prezentowania towarów i usług własnych, jako autopromocje. W tym miejscu warto zastanowić się na tym, że użytkownicy Social Mediów obserwujący wybrane konta, są w pełni świadomi tego czym zajmują się właściciele tych kont, jakie działalności prowadzą oraz które marki promują jako własne. Oczywistym wydaje się, że Influencerzy promują swoje marki, produkty lub usługi i nie powinno być konieczności oznaczania takich publikacji. Przy tym należy również zwrócić uwagę, że pewne oznaczenia i hasztagi mogą mieć wpływ na zasięgi danego konta, co bardzo niekorzystnie wpływa na działalność gospodarczą twórców internetowych oraz pośrednio na ich potencjał zarobkowy.

• Prezent – o ile sam sens zalecenia oznaczania publikacji jako „Prezent” jest zrozumiały, o tyle zapis o tym, że publikacja dotycząca ponownych prezentów tej samej marki (lub podmiotów z nią powiązanych) powinna zostać oznaczona jako reklama już budzi kontrowersje. Dla przykładu: jeśli firma posiada trzy marki z różnymi produktami to może jako prezent ofiarować influencerowi produkt lub usługę tylko jednej ze swoich firm? Jeśli tak, to jest to zdecydowanie krzywdzące zarówno dla tych dwóch pozostałych marek, jak i dla Influencera, szczególnie jeśli na przykład, gdy podmiotem powiązanym jest jedynie wspólnik mniejszościowy. Wydaje się, że takie zalecenie jest na tyle nieprecyzyjne, że powinno zostać doprecyzowane, aby można było faktycznie zastosować je w praktyce.

• Świadczenia reklamowe – Nie ma wątpliwości, że każdy twórca internetowy powinien oznaczać materiały reklamowe, które publikuje na swoich kontach social media w sposób czytelny, jednoznaczny oraz zrozumiały dla każdego odbiorcy. I teraz kluczowe jest to, że według analizowanych Rekomendacji:

–             obserwatorzy powinni móc rozpoznać reklamowy charakter treści na wstępnym etapie zapoznawania się z nimi oraz dostrzec jaką markę reklamuje. Wydaje się, że zalecenie dotyczy jedynie początku relacji, zostało wprost wskazane, że powinno być w widocznym miejscu na początku opisu lub nagrania, a nie przez całe nagranie.

–             Influencer może, ale nie musi skorzystać z dwupoziomowego oznaczania treści reklamowych, dokonanie oznaczenia we własnym zakresie w pełni wyczerpuje spełnienie zasad opisanych w analizowanym dokumencie.

–             kwestia czytelnego, jednoznacznego i zrozumiałego oznaczenia jest bardzo ocenna, zarówno widoczne miejsce, czcionka, odróżniająca kolorystyka podlegają indywidualnej ocenie każdej osoby.

–             określenia, które zostały opisane, są jedynie zalecanymi określeniami, których podstawą jest, aby były jednoznacznie wskazujące na komercyjny charakter publikacji. Zaznaczam, że im mniej popularne wśród użytkowników określenia, tym większa szansa, że oznaczenie nie będzie miało wpływu na zasięgi danego konta, na przykład „publikacja płatna” również spełnia powyższe cechy, a nie ma jej na liście w analizowanych Rekomendacjach.

–             z dokumentu wynika, że oznaczenie nie musi zawierać hasztaga,

–             należy oznaczyć, jedynie markę, a nie producenta, co czasem w praktyce przysparza wiele komplikacji.

4. Co powinno być w umowie?

UOKIK zaleca, aby każda umowa pomiędzy influencerem a reklamodawcą lub agencją reklamową zawierała odpowiednie postanowienia o konieczności oznaczania materiałów reklamowych publikowanych w mediach społecznościowych zgodnie z rekomendacjami oraz aby reklamodawca lub agencja reklamowa zamieszczali w umowach zawieranych z influencerami odpowiednie procedury weryfikacyjne, dotyczące prawidłowego oznaczania materiałów reklamowych zgodnie z rekomendacjami oraz zawartą umową. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, influencer powinien być zobowiązany do niezwłocznego wprowadzenia prawidłowych oznaczeń, pod rygorem możliwości wyciągnięcia konsekwencji wskazanych w umowie, do rozwiązania jej włącznie.

Zastanawia mnie relacja powyższych zaleceń w kontekście zasada swobody umów. Zgodnie z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z tego wynika, że Strony mają kompetencje w zakresie kształtowania nie tylko treści samego zobowiązania, ale również konsekwencji z tytułu jego niewykonania.

Agencja reklamowa oraz influencer mają prawo odmówić współpracy, jeżeli reklamodawca nie wymaga żadnych oznaczeń materiałów reklamowych publikowanych w mediach społecznościowych lub wymaga oznaczeń niezgodnych z rekomendacjami. Wydaje, że takie stawianie sprawy budzi wątpliwości, bo to twórca internetowy jest odpowiedzialny za prawidłowe oznaczenie publikowanych treści, niezależnie od woli reklamodawcy, więc rezygnowanie ze współpracy jedynie dlatego, że reklamodawca nie wymaga żadnych oznaczeń jest dość kontrowersyjne.

5. Na zakończenie

Rekomendacje Prezesa UOKiK powstały po konsultacjach z przedstawicielami branży influencer marketingu: Związkiem Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska, Stowarzyszeniem Komunikacji Marketingowej SAR oraz Radą Reklamy, a także środowisk naukowych: Wydziału Dziennikarstwa, Informacji i Bibliologii UW oraz Zakładu Systemów Prasowych i Prawa Prasowego WNPiD UAM – brakuje tu najważniejszego przedstawiciela, a mianowicie przedstawiciela środowiska twórców internetowych, kogoś kto od lat w praktyce współpracuje z Agencjami Reklamowymi oraz Reklamodawcami w zakresie promowania ich produktów, ale przede wszystkim kogoś, kto wie, że Instagram oraz inne platformy Social Media nie są jedynie banerami reklamowymi i nie wszystko o czym się mówi i pokazuje na swoich profilach ma na celu sprzedaż oraz promocję.

Dla uniknięcia wszelkich wątpliwości, z całą pewnością uważam, że konsumenci powinni być właściwie informowani o tym, czy dana publikacja ma charakter neutralny czy komercyjny, jednak zalecenia UOKIK w tym zakresie, odnośnie do branży twórców internetowych, powinny uwzględniać przede wszystkim szczególną charakterystykę działalności twórców internetowych i również chronić ich interesy oraz potencjał zarobkowy.